中(zhōng)國(guó)拍賣行業AAA資質(zhì) 中(zhōng)國(guó)拍賣百強企業 “守合同重信用(yòng)”AAA級
轉載：原文(wén)為(wèi)《從瑕疵“不擔保”走向有(yǒu)條件承擔責任——中(zhōng)外藝術品拍賣瑕疵擔保規則的對比及啓示》
我國(guó)文(wén)物(wù)藝術品拍賣市場自1992年恢複，到目前已走過30年曆程。30年來，發展成就有(yǒu)目共睹：一是市場規模快速擴大，目前年成交額已占據全球近三分(fēn)之一份額。二是市場地位不斷提升。“中(zhōng)國(guó)價格”在中(zhōng)國(guó)文(wén)物(wù)藝術品的國(guó)際價格體(tǐ)系中(zhōng)的定價權和影響力日益凸顯，北京成為(wèi)繼紐約、倫敦、香港之後的國(guó)際文(wén)物(wù)藝術品拍賣中(zhōng)心。三是産(chǎn)業發展不斷成熟。一個由專業文(wén)物(wù)藝術品拍賣企業、相關行業組織、藝術服務(wù)機構、高等院校、網絡平台、金融機構、會展企業等共同組成的“文(wén)物(wù)藝術品拍賣産(chǎn)業體(tǐ)系”正在形成。這些發展成就證明，拍賣法律法規體(tǐ)系的建設整體(tǐ)上是卓有(yǒu)成效的。但是，也必須看到，在30年的發展曆程中(zhōng)，關于《拍賣法》61條“瑕疵不擔保”的質(zhì)疑，以及該條款存廢的争議始終存在。站在市場發展新(xīn)階段性的起點上，如何認識現行“瑕疵不擔保”條款的意義？未來，如何進一步從法律和誠信體(tǐ)系建設的角度回應社會各界對市場高質(zhì)量發展的要求？本文(wén)試從“瑕疵擔保”規則的現狀、中(zhōng)外比較和未來方向做探讨。
一、全面認識我國(guó)《拍賣法》“瑕疵不擔保”條款
（一）“瑕疵不擔保”是鑒定困境下的制度選擇
對藝術品而言，決定拍賣價格的因素有(yǒu)很(hěn)多(duō)，但拍品的真僞、品質(zhì)始終是其中(zhōng)的核心因素。由于藝術品的形成、流轉、保存具(jù)有(yǒu)獨特性，“真僞有(yǒu)定數，鑒定無一論”往往成為(wèi)常态。
就目前而言，國(guó)内外藝術市場中(zhōng)通行的鑒定模式有(yǒu)三種：一是專家鑒定，具(jù)有(yǒu)權威性，但受到專業水平能(néng)力甚至職業操守的局限；二是科(kē)技(jì )辨僞，結果相對準确，但并不适用(yòng)所有(yǒu)品類；三是文(wén)獻佐證，在學(xué)術上能(néng)夠增加可(kě)信度，但受文(wén)獻全面、準确性所限。即便是近幾年被寄予厚望的“區(qū)塊鏈”等技(jì )術，解決的也僅是“此物(wù)是此物(wù)”的流轉真實，仍無法完全解決源頭真僞問題。
由于以上鑒定困境的客觀存在，藝術品拍賣中(zhōng)的拍賣人、委托人事實上“即使盡到努力亦難辨真僞和品質(zhì)”。在這一情況下，《拍賣法》第61條确立“瑕疵不擔保”規則，實質(zhì)上就是以明示市場風險的方式，在“賣家擔責”和“買家自負”之間尋求一條能(néng)夠保障拍賣市場參與活躍度和健康發展的責任平衡之路。
（二）“瑕疵不擔保”是有(yǒu)條件、有(yǒu)範圍的“免責”
《拍賣法》是規範我國(guó)拍賣市場和拍賣行為(wèi)的特殊法。該法中(zhōng)“拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能(néng)保證拍賣标的的真僞或者品質(zhì)的，不承擔瑕疵擔保責任”的規定，俗稱“瑕疵不擔保”條款，并不是孤立條款。
首先，瑕疵說明責任有(yǒu)明确要求。根據《拍賣法》的規定，拍品征集階段，瑕疵說明責任主要體(tǐ)現為(wèi)委托人應當對拍賣人說明瑕疵；拍賣預展階段，瑕疵說明責任主要體(tǐ)現為(wèi)拍賣人負有(yǒu)對競買人的瑕疵說明責任。相應地，拍賣後出現糾紛時，拍賣人、委托人也可(kě)能(néng)因未盡瑕疵說明責任而被追責。
其次，瑕疵免責聲明存在限制。條件上，免責以如實披露為(wèi)前提。如，商(shāng)務(wù)部《拍賣管理(lǐ)辦(bàn)法》根據《拍賣法》進一步規定，“拍賣企業、委托人明确知道或應當知道拍賣标的有(yǒu)瑕疵時，免責聲明無效”。範圍上，免責範圍有(yǒu)限定。《拍賣法》61條第一款将“瑕疵”限定為(wèi)“真僞、品質(zhì)”，但第二款也明确，對因标的存在缺陷造成人身、财産(chǎn)損失的并不免責。
總體(tǐ)而言，“瑕疵不擔保”是我國(guó)藝術品拍賣市場的重要制度設計，但《拍賣法》并未将“瑕疵不擔保”作(zuò)為(wèi)整個拍賣活動的規則。免責聲明并未免除拍賣人對拍賣标的物(wù)的基本審查義務(wù)，同時，也不能(néng)免除對已知、應知瑕疵披露責任。
二、國(guó)外藝術品拍賣瑕疵擔保規則有(yǒu)成熟的法律規範和行業慣例
國(guó)外藝術品拍賣已經走過超過300年的曆史，在拍品瑕疵擔保責任方面有(yǒu)着較為(wèi)豐富的法律法規及行業慣例的實踐樣本。針對社會對“瑕疵不擔保”的質(zhì)疑、企業對該條款應用(yòng)中(zhōng)的問題，2012年-2015年，中(zhōng)國(guó)拍賣行業協會啓動專項課題，在全球範圍内對涵蓋英美法系、大陸法系的11個國(guó)家（地區(qū)）的拍賣法律法規，以及58家大、中(zhōng)、小(xiǎo)型拍賣企業的瑕疵擔保規則樣本進行了系統研究，旨在對比找出我國(guó)拍賣法律法規、行業規範、業務(wù)規則改革和改進的方向。
事實上，這項研究充滿開放性和包容性，對迄今為(wèi)止中(zhōng)國(guó)文(wén)物(wù)藝術品拍賣市場的法治、誠信建設産(chǎn)生了深刻影響。
（一）樣本國(guó)家法律及行業規則
1.英美法系：英國(guó)、美國(guó)、新(xīn)加坡、中(zhōng)國(guó)香港
（1）英國(guó)沒有(yǒu)專門的拍賣法案，拍賣相關法律散見于各類法案。如，《1979年貨物(wù)買賣法》法律規定銷售的貨物(wù)必須符合一定要求，如要與其産(chǎn)品描述一緻。在沒有(yǒu)專屬拍賣法案情況下，行業協會制定的道德(dé)準則、各拍賣行自行制定的拍賣責任條款在英國(guó)拍賣業日常經營中(zhōng)起着至關重要的作(zuò)用(yòng)。如，2009年英國(guó)藝術品拍賣師與估價師協會（SOFFA）的“良好規範指引”提出拍賣者必須确保拍品的描述真實準确并且沒有(yǒu)誤導性語言。
（2）美國(guó)同樣沒有(yǒu)專門的拍賣法案。但美國(guó)藝術品拍賣實踐受“合同法”“侵權法”“聯邦和州法”，以及一些司法轄區(qū)制定的藝術買賣法規的約束。如“侵權法”下，藝術品賣家的觀點或者推銷言語并不構成虛假信息，但賣家對藝術品的情況作(zuò)出虛假描述或隐藏其真實情況，導緻買家因信賴其虛假陳述而利益受到損害的，則可(kě)能(néng)構成欺詐。在權利瑕疵方面，在聚集較多(duō)重要拍賣行的紐約，1984年“紐約市規範”規定，委托人在和拍賣人的協議中(zhōng)應保證對拍品有(yǒu)完整和合法的所有(yǒu)權，并承諾補償拍賣人因所有(yǒu)權瑕疵造成的損失；拍賣者不能(néng)免除對拍品所有(yǒu)權的擔保。
（3）新(xīn)加坡拍賣相關法律以英國(guó)法律體(tǐ)系為(wèi)基礎。新(xīn)加坡《英國(guó)法律應用(yòng)》中(zhōng)，明确了英國(guó)《貨物(wù)買賣法》等三項與拍賣相關法律的效力。相關法律規定，如果拍賣行關于貨物(wù)的所有(yǒu)權和質(zhì)量存在過失行為(wèi)，合同另一方可(kě)以要求賠償；如果拍賣行對貨物(wù)存在虛假陳述，合同另一方可(kě)要求撤銷合同或賠償。
（4）中(zhōng)國(guó)香港也沒有(yǒu)專門拍賣法案。香港普通法規定，拍賣商(shāng)是通過拍賣來進行買賣的代理(lǐ)人，對履職期間所發生的任何損失和責任都免責。但拍賣商(shāng)關于拍品質(zhì)量及狀态的口頭陳述可(kě)能(néng)在《貨品售賣條例》下構成隐性合同條款。一旦構成隐性條款，若拍品與陳述不符，拍賣商(shāng)即為(wèi)違反合同。同時，拍賣商(shāng)的書面免責條款還受制于《管制免責條款條例》，如拍賣商(shāng)未履行規定的法律義務(wù)則不能(néng)免責。
2.大陸法系：德(dé)國(guó)、法國(guó)、日本
（1）德(dé)國(guó)《民(mín)法典》和《商(shāng)法典》是規範公(gōng)開拍賣的最基本的法律淵源，對标的物(wù)瑕疵、瑕疵責任做了基本規定。一是在拍賣物(wù)的瑕疵責任方面，根據《民(mín)法典》的規定，藝術品拍賣中(zhōng)，若拍賣行對标的的真僞及作(zuò)者提供擔保，而最終證明是錯誤的，買受人可(kě)以請求損害賠償。但是，拍賣圖錄中(zhōng)所做的說明一般不構成對拍品品質(zhì)、價值、真僞及作(zuò)者的擔保，特别是對拍品的過高估價也不構成對拍品真實性的隐含擔保。二是在責任的合同豁免方面，考慮到拍賣活動的特殊性，聯邦法院原則上會裁定拍賣行免除自己對品質(zhì)、權利瑕疵責任，同時規定該責任由委托人承擔的免責條款原則上有(yǒu)效，但存在故意或重大過失行為(wèi)的除外。三是行業慣例方面，鑒于免責條款對買受人極為(wèi)不利，多(duō)數拍賣行會在拍賣條款中(zhōng)額外加入責任追究條款，以保護買受人的合法權利：當買受人就拍賣物(wù)瑕疵提出權利主張時，拍賣行承諾将該請求及時通知委托人。若向委托人的請求獲得成功，拍賣行将退還買受人的購(gòu)買價款。
（2）法國(guó)《商(shāng)法典》是法國(guó)規範公(gōng)開拍賣的最主要的法律淵源。根據第三章第二節“公(gōng)開拍賣”部分(fēn)，藝術品拍賣通常被稱為(wèi)“自願出售動産(chǎn)的公(gōng)開拍賣”。法國(guó)《國(guó)家遺産(chǎn)法典》還規定對符合規定條件的私人出售的任何藝術品實施國(guó)家優先購(gòu)買權。
（3）日本《民(mín)法》《古物(wù)營業法》和社會誠信體(tǐ)系是維護藝術品拍賣市場運轉的重要法律社會體(tǐ)系。行業慣例方面，拍賣行的拍賣标準文(wén)本一般都有(yǒu)免責聲明，規定任何拍品的圖錄、廣告及宣傳資料等說明，僅為(wèi)單方面的意思陳述，不作(zuò)為(wèi)買賣的任何依據或保證。但作(zuò)為(wèi)平衡，主要拍賣行會對除無底價拍品、未确認作(zuò)者的作(zuò)品及古董之外的拍賣品作(zuò)出一到三年不等的正品保證，允許買家在一定期限内針對拍品真僞進行申訴。
（二）主要樣本企業瑕疵擔保規則
在中(zhōng)國(guó)拍賣行業協會對兩種法律體(tǐ)系下的11個國(guó)家、地區(qū)，58家涵蓋大、中(zhōng)、小(xiǎo)類型拍賣企業的瑕疵擔保責任規則的彙總研究中(zhōng)，根據瑕疵擔保類型，相關規則被劃分(fēn)為(wèi)“有(yǒu)條件承擔責任”（含特殊情況承擔責任）、“不承擔責任”和“無約定/未見明确約定”三種情形。其中(zhōng)72.4%的拍賣行實行“有(yǒu)條件承擔責任”；17.2%的拍賣行實行“不承擔責任”；10.4%的拍賣行對擔保責任“無約定/未見明确約定”。
1.實行“有(yǒu)條件承擔責任”政策的拍賣行通常會在拍賣規則中(zhōng)會強調“買家自行檢查義務(wù)”。明确其提供給買方的圖錄、資料、說明，以及對拍品作(zuò)者、歸屬、真僞、品質(zhì)、價格等方面的陳述僅代表拍賣行的觀點，不對觀點的正确性承擔責任。
2.實行“有(yǒu)條件承擔責任”的拍賣行通常會對拍品真僞、品質(zhì)瑕疵實行有(yǒu)條件承擔責任。
（1）對事後證實為(wèi)赝品的承擔限定範圍的擔保責任。如蘇富比（倫敦）、邦瀚斯（倫敦）、菲利普斯、奇西克等約定“拍品事後被證實為(wèi)赝品，除屬免責範圍的，拍賣行應撤銷拍賣交易，并退還買家已支付的所有(yǒu)拍賣款項”，但該瑕疵擔保規則排除了三類情形：一是專家意見：“拍賣目錄的相關描述與拍賣之時為(wèi)專家和學(xué)者意見所普遍接受的意見相符”，二是鑒定技(jì )術：“通過拍賣成交之日不被大衆認可(kě)的、及其昂貴或根據蘇富比合理(lǐ)判斷可(kě)能(néng)損壞拍品或降低拍賣價值的方式證實為(wèi)赝品”，三是價值判斷：“拍品價值并未因其認定為(wèi)赝品而顯著降低”。
（2）對圖錄、資料中(zhōng)有(yǒu)特殊約定的部分(fēn)在有(yǒu)限時間内承擔擔保責任。如佳士得（倫敦）“保證對拍賣目錄中(zhōng)以大寫字體(tǐ)标題的形式進行無保留性描述的拍品是署名(míng)作(zuò)者的作(zuò)品、是真品，不是赝品；保證的有(yǒu)效期間為(wèi)自出售之日起五年内”。美國(guó)Doyle（紐約）約定拍品以其拍賣時“現狀”出售，對圖錄以大寫字體(tǐ)記錄的描述“自售出之日起五年内提供拍品的保真擔保”。日本伊斯特拍賣有(yǒu)限公(gōng)司對除無底價拍品之外的拍品在落槌後一年内做正品保證。
（3）以盡職義務(wù)為(wèi)限承擔責任。如法國(guó)塔桑約定：“委托人保證所有(yǒu)權無争議”，“就拍品真僞等事項發生争議時，以盡職義務(wù)為(wèi)限，在有(yǒu)證據表明其存在過錯時承擔責任”。德(dé)國(guó)納高規定：“拍賣人對故意和重大過失行為(wèi)承擔無限責任”，“在過失違反合同主要義務(wù)的情形中(zhōng)承擔有(yǒu)限責任”，買受人在落槌後一年内對品質(zhì)瑕疵提出權利主張的，應當“提供獲資質(zhì)認可(kě)專家的鑒定報告”以證明存在瑕疵。
值得注意的是：由于中(zhōng)國(guó)書畫鑒定的特殊性，邦瀚斯（倫敦）、美國(guó)蔡以聲中(zhōng)國(guó)古董藝術精(jīng)品拍賣公(gōng)司（I.M.Chait）均明示對構成或包含“中(zhōng)國(guó)畫”的藝術品不承擔保真責任。出于對鑒定機構責任的關注，意大利Cambi拍賣行規定“對獨立珠寶鑒定機構出具(jù)的鑒定證書不承擔任何擔保責任，即使在向賣方提供拍品信息時引用(yòng)了相關監測結果”。
（三）國(guó)外瑕疵擔保責任的特點
總結英美法系、大陸法系7個國(guó)家和地區(qū)藝術品拍賣瑕疵擔保制度，以及樣本拍賣行的瑕疵擔保規則，我們可(kě)以發現以下共同點：
1.有(yǒu)區(qū)分(fēn)的瑕疵擔保責任。拍品的瑕疵通常被劃分(fēn)為(wèi)權利瑕疵和質(zhì)量瑕疵，且有(yǒu)顯性和隐蔽之分(fēn)。權利瑕疵通常無法通過協議完全排除瑕疵擔保責任；真僞、品質(zhì)類的質(zhì)量瑕疵，可(kě)以根據拍賣協議約定有(yǒu)條件擔責或免責。
2.有(yǒu)區(qū)别的擔保責任認定。作(zuò)為(wèi)特殊交易方式，拍賣中(zhōng)的瑕疵擔保責任的認定，一般基于交易活動中(zhōng)委托人、拍賣人和買受人在交易中(zhōng)的優勢地位及對瑕疵認知的程度來确定。
3.責任免除遵循無過錯原則。委托人、拍賣人可(kě)以通過協議排除或限制瑕疵擔保責任，但免責條款會可(kě)能(néng)因主觀過錯而導緻無效。如，拍賣人故意隐瞞、誤導将導緻拍品瑕疵免責條款無效。同樣，買受人明知标的物(wù)存在瑕疵而繼續交易也會導緻委托人、拍賣人瑕疵擔保責任的排除。
三、我國(guó)藝術品市場瑕疵擔保規則的完善方向
對比中(zhōng)外藝術品拍賣法律法規及瑕疵擔保責任規則，可(kě)以看到，不論所在國(guó)家、所處法律體(tǐ)系，以及拍賣主體(tǐ)規模之間存在何種明顯差異，總體(tǐ)看來，拍賣行“現狀”拍賣，落槌後對拍品有(yǒu)條件、有(yǒu)範圍、有(yǒu)時限的“瑕疵擔保”，以及委托方對所有(yǒu)權“權利瑕疵擔保”、買受人的“買家自行檢查義務(wù)”等構成了藝術品拍賣市場的瑕疵擔保規則的基本内容。嚴格意義上，藝術品拍賣中(zhōng)沒有(yǒu)完全的“瑕疵不擔保”，也不存在完全的“瑕疵擔保”，但“有(yǒu)條件承擔責任”的企業規則構成了市場的主流。
未來，建設具(jù)有(yǒu)中(zhōng)國(guó)特色、高質(zhì)量發展的藝術品拍賣市場，建議應當充分(fēn)借鑒國(guó)外及曆史發展經驗，在“瑕疵擔保”責任方面從以下三個方面進行完善和改進：
第一，充分(fēn)認識“瑕疵不擔保”規則的客觀性及有(yǒu)限性。拍賣業界要充分(fēn)認識到“瑕疵免責聲明”并不是拍賣人、委托人以次充好、以假亂真的保護傘，也不等于拍賣企業可(kě)以豁免對拍賣标的審查義務(wù)，因為(wèi)法律條款中(zhōng)同時規定了“瑕疵免責聲明”無效的情況。拍賣業誠信經營、保障品質(zhì)才是持續繁榮的根本保證。
第二，依法完整履行“瑕疵不擔保”條款的規定義務(wù)。如實披露是“瑕疵不擔保”的前提條件；現狀聲明和“瑕疵不擔保”聲明是免責的法律基礎；向競買人真實、準确、全面、無誤導披露信息是免責的實質(zhì)基礎；要求委托人真實、準确、全面、無誤導披露信息，是拍賣人免責的增信措施。
第三，專業規範是實現“有(yǒu)限承擔責任”的共赢策略。在現有(yǒu)法律框架下，業界應當在行業組織引導下與研究機構充分(fēn)合作(zuò)，形成一套更加細化、完善的行業自律及規範體(tǐ)系。目前，中(zhōng)國(guó)拍賣行業協會已經制定《文(wén)物(wù)藝術品拍賣規程》行業标準，《中(zhōng)國(guó)文(wén)物(wù)藝術品拍賣企業自律公(gōng)約》《文(wén)物(wù)藝術品拍賣從業人員職業守則》等公(gōng)約守則，《文(wén)物(wù)藝術品拍賣标的審定指導規範》《文(wén)物(wù)藝術品拍賣标的信息說明指導規範》等行為(wèi)規範。建議随着行業規範的不斷完善，進一步形成與行業監管形成有(yǒu)效互補，更加細分(fēn)、更高水平的瑕疵擔保提供規則體(tǐ)系，為(wèi)實現拍賣市場長(cháng)期繁榮創造可(kě)能(néng)。
備注：原文(wén)為(wèi)《從瑕疵“不擔保”走向有(yǒu)條件承擔責任——中(zhōng)外藝術品拍賣瑕疵擔保規則的對比及啓示》，發表于《中(zhōng)國(guó)拍賣》雜志(zhì)2023年第6期。